Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 28 juin 2018, à la suite du refus opposé par le président de l'Etablissement français du sang (EFS) à sa demande de communication des documents suivants pour chacun des marchés publics référencés AMO n° 01D16164, 01D115027, 01D15100, ainsi que le marché public n° 00A16147 portant sur des services de téléphonie fixe et de numéros spéciaux pour la métropole :
1) l'acte d'engagement et ses annexes ;
2) l'offre de prix globale de l'attributaire ;
3) le cahier des clauses administratives particulières ;
4) le cahier des clauses techniques particulières ;
5) les éventuels avenants conclus avec le titulaire ;
6) les bons de commandes émis par l'EFS ;
7) les factures et l'éventuel décompte général et définitif du marché faisant apparaître la nature détaillée des prestations et le montant y afférent.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de l'EFS a informé la commission que le document mentionné au point 2) n'existait pas dès lors que l'annexe financière à l'acte d'engagement était un document assimilable à un bordereau de prix unitaires. La commission ne peut dès lors que déclarer sans objet la demande d'avis sur ce point.

La commission émet en revanche un avis favorable à la communication des autres documents mentionnés aux points 1) et 3) à 6) sous les réserves qui viennent d'être rappelées.

S’agissant des factures, dans son conseil n° 20161995 du 12 mai 2016 « Communauté de communes de Grasse », la commission a considéré qu’alors même que certains documents relatifs à un marché ou un contrat public passé par une collectivité territoriale pourraient être couverts par le secret en matière commerciale et industrielle protégé par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration, le régime spécifique relatif à la communication des budgets et comptes de ces collectivités, organisé par le code général des collectivités territoriales, ne fait pas obstacle à la communication des factures relatives à un tel marché ou contrat.

Dans un avis n° 20162208 du 8 septembre 2016, elle a estimé que même en l’absence de disposition équivalente relatives à la transparence des pièces comptables pour les établissements publics, les factures émises par l'entreprise titulaire d'un marché public ne peuvent, en-elles même, à la différence du bordereau des prix unitaires qui présente un caractère exhaustif, refléter la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité déterminé.

La commission estime que ce n’est que dans l’hypothèse tout à fait exceptionnelle où les factures sollicitées feraient apparaître l’exhaustivité des prestations et des prix portés en regard, de sorte qu’il serait possible de reconstituer le bordereau précité, que la communication de ces factures devrait s’accompagner des occultations appropriées et strictement nécessaires au respect du secret des affaires.

Elle estime en l’espèce, au vu des informations qui lui ont été transmises par le président de l’EFS, que cette condition n’est pas remplie et émet un avis favorable à la communication des factures demandées au point 7).

Enfin, pour la même raison, la communication du décompte général et définitif du marché, également demandé au point 7), ne devrait être refusée que si elle faisait apparaître de manière exhaustive les prestations du bordereau des prix unitaires et le montant afférent à chacune d'entre elles. Sous cette réserve, la commission, qui n'a pas pu prendre connaissance du document en cause, émet un avis favorable.