Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 15 mars 2022, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'Institut national de la consommation à sa demande de communication de l'ensemble des pièces du marché public portant sur des prestations de distribution des publications de l'Institut national de la consommation (INC) (mensuels et hors-séries) conclu avec la société X en juillet 2021, notamment l'acte d'engagement, le prix global de l'offre ou encore les prestations proposées.

Après avoir pris connaissance des observations du directeur général de l’INC, la Commission rappelle, d’abord, que cet établissement a été créé par la loi du 22 décembre 1966 afin de conduire des travaux de recherche, d'information et d'études. A cet effet, l’État lui a confié à compter de 1971, la mission de publier un mensuel grand public. Cette activité, étroitement intégrée aux autres activités de l'Institut, bénéficiait alors de la collaboration des divers services de celui-ci et représente aujourd’hui une partie importante de l’activité de l’INC.
La Commission observe, ensuite, qu’en dépit de l’absence de fondement textuel explicite à l’activité de presse de cet établissement, l’article L822-2 du code de la consommation prévoit qu’il lui incombe de diffuser des informations, études, enquêtes et essais, le 2° de l’article R822-1 du même code précisant que l’INC « diffuse (à l’égard du public) par tout moyen approprié des informations sur les questions touchant à la consommation, les produits et les services susceptibles d'être utilisés par les consommateurs ».
La Commission relève, enfin, que depuis 1990, l’INC est un établissement public national à caractère industriel et commercial (EPIC), placé sous la tutelle du ministre chargé de la consommation. L’État est représenté au conseil d’administration par cinq membres sur quinze, l’ensemble de ce conseil étant, en application de l’article R822-4 du code de la consommation, nommé par arrêté du ministre en charge de la consommation.
Compte tenu de ce qui précède, la Commission estime que l’élaboration et la diffusion du magazine « 60 millions de consommateurs » relève des activités de service public assumées par l’INC. Elle en déduit que le marché public portant sur des prestations de distribution des publications de l'INC (mensuels et hors-séries) est un document administratif au sens de l’article L300-1 du code des relations entre le public et l'administration.

La Commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, "Centre hospitalier de Perpignan" (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la Commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la Commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La Commission précise enfin que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.
Par suite, la Commission émet, sous ces réserves, un avis favorable à la communication des documents demandés.