Monsieur X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 21 août 2023, à la suite du refus opposé par le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale à sa demande de copie, dans un format numérique, ouvert et réutilisable, des documents suivants :
1) le dossier de consultation des entreprises du marché PA‐10‐13, comprenant notamment le cahier des clauses techniques particulières mentionné dans la cible de sécurité CSPN KEEPASS v2.10 portable ;
2) les livrables produits par l'attributaire dans le cadre de ce marché.

La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, « Centre hospitalier de Perpignan » (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En application de ces principes, la commission émet un avis favorable au point 1) de la demande et prend note de l'intention manifestée par le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale de faire prochainement droit à cette demande.

La commission estime, en second lieu, que les documents remis par l’attributaire d’un marché public dans le cadre de l’exécution du contrat sont librement communicables à toute personne en faisant la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve de l'occultation des éventuelles mentions protégées au titre des articles L311-5 et 6 du même code contenues dans ces livrables, comme par exemple celles susceptibles de relever du secret des procédés visé à l'article L311-6, et sous réserve qu'ils ne revêtent plus un caractère préparatoire.

En réponse à la demande d'observations qui lui a été adressée, le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale a indiqué à la commission que le fait de rendre public les rapports remis par l'attributaire, dont l'objet même est de déterminer l'existence ou non de vulnérabilités du produit, risquerait d'entraîner la divulgation d'informations sensibles relatives à des logiciels susceptibles d'être encore utilisés par les administrations, et serait par conséquent de nature à porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information des administrations.

La commission émet, par suite, un avis défavorable à la communication des livrables visés au point 2) de la demande, en application du d) du 2° de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration.