La Commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 19 novembre 2020 votre demande de conseil relative au caractère communicable des avis rendus par la Haute autorité en matière de déontologie des agents publics, sur le fondement des 3°, 4° et 5° du II de l'article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires, notamment :
1) les avis rendus sur des demandes d'agents publics souhaitant accomplir leur service à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise ou souhaitant cesser temporairement ou définitivement leurs fonctions pour exercer une activité privée lucrative ;
2) les avis rendus préalablement à la nomination à certains emplois publics, lorsque la personne pressentie a exercé une activité privée lucrative au cours des trois années précédentes.

La commission relève que :
- Le 7° de l'article 20 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, dispose que la Haute autorité « apprécie le respect des principes déontologiques inhérents à l'exercice d'une fonction publique, dans les conditions prévues par la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée » ;
- L'article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983, dans sa rédaction issue de cette même loi du 6 août 2019, prévoit que « La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique apprécie le respect des principes déontologiques inhérents à l'exercice d'une fonction publique », émet un avis préalable à certains changements de situation administrative des agents publics (3° à 5° du II lorsque la demande émane d'un fonctionnaire ou d'un agent contractuel occupant un emploi dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient, mentionné sur une liste établie par décret en Conseil d’État) et en son X, que « lorsqu'elle est saisie en application des 3° à 5° du II, la Haute Autorité peut rendre publics les avis rendus, après avoir recueilli les observations de l'agent concerné. Les avis de la Haute Autorité sont publiés dans le respect des garanties prévues aux articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. » ;
- Le 1° de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration prévoit que ne sont pas communicables « les documents élaborés ou détenus par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique dans le cadre des missions prévues à l'article 20 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique ».

La commission déduit de ces dispositions, qui sont claires, d’une part, que les avis de la HATVP rendus en matière de déontologie des fonctionnaires peuvent être rendus publics par la Haute autorité, dans le respect des dispositions des articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration après procédure contradictoire et, d’autre part, que ces avis, qui constituent des documents administratifs au sens de l’article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration dès lors qu'ils sont élaborés par la Haute autorité dans le cadre de ses missions de service public, ne sont pas soumis au droit d’accès aux documents administratifs régi par le livre III de ce code, en application du 1° de son article L311-5.

La commission constate ainsi que le régime de communication des avis de la HAPTV en matière de déontologie des fonctionnaires dépend des emplois occupés selon le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions exercées par les agents concernés, et que seuls ceux rendus dans les cas dont la compétence n’a pas été attribuée à la HAPTV par la loi du 6 août 2019, c’est-à-dire pour les agents dont le niveau de responsabilité est le moins élevé, demeurent des documents administratifs communicables sur le fondement du code des relations entre le public et l'administration.

La commission prend acte de ce dispositif qui ne lui permet pas de conclure à la communicabilité des avis de la HATVP en matière de déontologie des fonctionnaires en application du livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Elle invite cependant la Haute autorité de la transparence pour la vie publique à se doter de lignes directrices lui permettant de faire un large usage de la faculté qui lui est offerte par le X de l'article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires de publier ses avis dans le respect des principes définis par le code des relations entre le public et l'administration, afin de limiter cette différence de traitement entre agents publics.